¿Qué es un precio abusivo? Economistas y abogados llevan años discutiendo este tema, sobre todo en casos relacionados con defensa de la libre competencia, y no siempre están de acuerdo.
Artículo publicado en Observatorio Económico Nº 51, Abril de 2011
por Julio Peña Torres, Ph.D. en Economía, Académico Facultad Economía y Negocios, UAH. Ministro del Tribunal de la Libre Competencia (TDLC)
Código: 42-21526020
No debiera sorprender que debates sobre concentración económica, dominio de mercado y eventuales “abusos” o ilícitos asociados a su ejercicio puedan producir apasionamiento en el ciudadano de la calle. Pero sí sorprende que dos profesiones con especialistas en estos temas, como son los abogados y economistas, no siempre compartan los mismos significados para conceptos claves en estas discusiones.
Por esto último, y dada la importancia pública de la práctica jurídica en temas de libre competencia, en esta nota intentamos aunar significados entre el mundo jurídico y el económico, para entender mejor un par de conceptos claves relativos al siguiente dilema de política pública: ¿Cuándo el precio cobrado por una empresa con “posición de dominio de mercado” puede entenderse como “abusivo”, en el sentido de ser ilícito desde el punto de vista del bien jurídico de “defensa de la libre competencia”?
Partamos con un par de aclaraciones básicas.
Primero. Lo que el mundo jurídico llama “posición de dominio de mercado” en teoría económica no tiene una definición clara o inambigua y por lo mismo podría asociarse con distintos significados, pero en rigor es equivalente a lo que en economía se denomina “poder de mercado”, es decir, la capacidad de imponer las condiciones del intercambio con prescindencia, en un grado apreciable, de competidores y consumidores.
Segundo. Cuando se habla del bien jurídico “defensa de la libre competencia”, a lo que nos referimos, en palabras muy simples, es a un ámbito de ley que busca salvaguardar que la competencia en los mercados ocurra “en buena y sana lid”, esto es, sin trampas, fraudes u otros artificios “abusivos” que sean aptos para alcanzar, mantener o incrementar el poder de mercado de quien los ejecuta, dañando con ello el bienestar colectivo de los agentes económicos que participan en esos mercados (y no solo el de los particulares directamente involucrados en una determinada transacción).
Para simplificar, analicemos solo el caso de la fijación unilateral (esto es, no colusiva) de precios “abusivos” por parte de un agente con dominio de mercado, en casos donde exista libertad para definir el precio del intercambio (no nos referiremos a precios sujetos a regulación tarifaria).
Doctrina y práctica jurídica
La ley chilena de defensa de la libre competencia (DL 211) establece en su artículo 3 letra b), que menciona ejemplos de abuso de posición dominante: “Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes: b) La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos, de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes”.
Si llevamos la doctrina jurídica a su esencia, existen dos vertientes conceptuales para definir lo que se entiende por “abuso” de dominio de mercado. Una define como elemento esencial del ilícito la intencionalidad de la conducta. En ella, para hablar de abuso no basta que una conducta sea apta para adquirir, mantener o incrementar una posición de dominio de mercado. Se requiere además que dicho efecto esté acompañado por la intención de (que haya tenido por “objeto”) lograrlo mediante una conducta “abusiva” (es decir, un fraude, astucia, barrera artificial o discriminación arbitraria que sea apta para distorsionar la libre competencia). Lo anterior, en oposición a lograr dominio de mercado en base al mérito (por ser más eficiente, sea por propia iniciativa o por hecho fortuito).
Esta es la doctrina que, con distintos énfasis a través del tiempo, ha prevalecido y continua hoy vigente en EE.UU. En esta vertiente, el nivel del precio transado, por sí solo, no define el ilícito anticompetitivo: si existe dominio de mercado, un precio será “abusivo” solo si se tuvo por objeto alcanzar dicho precio mediante una conducta distorsionadora de la libre competencia (y que sea responsabilidad del ejecutor). En una sentencia reciente (No. 93/2010), el Tribunal chileno de Defensa de la Libre Competencia ha adscrito a esta línea doctrinal (para análisis al respecto, véase Menchaca 2011).
La otra vertiente conceptual sobre precios “abusivos” o “excesivos” proviene de la legislación europea sobre ilícitos anticompetitivos. La ley europea está más enfocada a una doctrina de “efectos”. En ella no sería requisito esencial, ciertamente no con los estándares de prueba exigidos por la doctrina en USA, el juzgar conceptos subjetivos como la intencionalidad anticompetitiva (el “objeto” o la “voluntad” detrás de la acción). Ello por cuanto el “abuso de posición dominante” sería un concepto objetivable, basado en criterios que definen efectos de daño a la libre y “sana” competencia (Vickers, 2008).
Interpretación económica
El requisito de intencionalidad implica dos consecuencias de fondo.
Primero, exige formarse convicción de que existe una relación causal inequívoca entre conducta y poder de mercado. La doctrina europea, más directamente basada en acreditar el “efecto” anticompetitivo, impone estándares más laxos que la estadounidense respecto a la naturaleza de esa relación causal. Así, con el requisito de intencionalidad, contextos de competencia que puedan derivar en múltiples equilibrios de mercado (esto es, en múltiples posibles “efectos”) implicarán una mayor exigencia de prueba para acreditar el ilícito anticompetitivo.
Segundo, requiere responder por qué la conducta causal sería “abusiva”. Esto implica responder preguntas como: ¿mediante qué medios (lícitos o ilícitos) se obtiene el dominio de mercado? Desde el punto de vista de la teoría económica, esto implica entender las fuentes de tal dominio. Pero además requiere criterios claros que delimiten la licitud o no del medio usado para competir. Algunos criterios son evidentes: ganar mediante fraude o trampa intencional debiera ser ilícito. Lo mismo mediante prácticas que transgredan alguna norma legal vigente.
Pero existen casos menos obvios. Por ejemplo, si existe la aptitud para alcanzar, mantener o incrementar una posición de dominio de mercado, se suele considerar como un ilícito anticompetitivo la imposición de una barrera “artificial” a la entrada o expansión de firmas rivales. ¿Qué criterio permitiría entonces discriminar entre una barrera “natural” (lícita) y una “artificial” (ilícita)?
Podríamos definir como “natural” o “no abusivo” a todo medio de competencia que, sin transgredir norma legal, tampoco genere daño en términos de algún indicador consensuado de bienestar social. Supongamos que ese indicador general corresponde a efectos sobre la “eficiencia económica” del intercambio, entendiendo a dicha eficiencia como aquel tipo y volumen de transacciones que maximiza la creación de valor económico a partir del intercambio (por falta de espacio, no puedo aquí discutir posibles variantes de esta definición).
Con un criterio de este tipo se obtiene una métrica objetiva de los “efectos” que interesarían para evaluar posibles ilícitos anticompetitivos. Si una conducta es apta para mantener o fortalecer dominio de mercado, y para lograrlo se reduce la “eficiencia económica” en ese mercado, entonces esa conducta será abusiva.
Persiste el tema del horizonte temporal en el cual evaluar los efectos sobre el indicador de bienestar social. Al respecto, surgen preguntas como ¿qué se ha hecho, o se planea hacer, con las rentas obtenidas gracias al dominio de mercado? Es evidente que la respuesta afectará al valor de la medida de bienestar social. Basta pensar en un ejemplo obvio: la entrega del derecho (monopólico) de patente a innovadores exitosos, bajo la justificación de que tal mecanismo de protección de rentas proveerá los incentivos necesarios para acometer los costos y riesgos inherentes al esfuerzo innovador. Este tipo de análisis naturalmente requiere evaluar efectos a través del tiempo. ¿Pero en qué horizonte temporal? Esto último suele ser un aspecto que conviene definir caso a caso.
Concluyo: En esta nota he planteado una interpretación del concepto “abuso de posición dominante” que permite aunar las respectivas lecturas conceptuales del mundo jurídico y del económico. Con esta interpretación, los economistas podemos ayudar a avanzar hacia una legislación pro-competencia más justa y eficiente. Pero ello requiere producir doctrinas que sean robustas y que encuentren usos practicables en las decisiones de las agencias estatales y los tribunales pro-competencia. Solo así se contribuirá a crear mayor certeza jurídica.